Мова йде про два важливі аспекти – процесуальний і матеріальний. Перший стосується питання, чи була дотримана процедура прийняття рішення Сенатом, адже згідно повідомлень ЗМІ за це рішення проголосувало п’ять суддів, які були присутні на засіданні 5 червня, а не шість, як слідує з вимог Закону про КСУ. Інший аспект полягає в тому, що Другий сенат КСУ цим рішенням по суті заборонив всім державним органам, крім прокуратури, представляти інтереси держави в суді, незважаючи на те, що стаття 131-1 Конституції визначає лише субсидіарну роль прокуратури щодо представництва інтересів держави в суді, визнаючи за нею таке право лише у виключних випадках.
Захоплююча арифметика або куди поділи суддю Сліденка
В тексті рішення серед суддів Конституційного Суду, які розглядали справу, вказані лише сім з восьми суддів, які є членами Другого сенату. Немає прізвища судді Сліденка. І наразі невідомо, чому суддя Сліденко не вказаний серед суддів, які розглядали справу в Сенаті.
Виходячи з положень Закону про КСУ суддя, який входить до складу Сенату, не розглядає справу і тому не зазначається у рішенні серед суддів, які розглядали справу, виключно у випадку відводу/самовідводу в порядку статті 60 Закону про КСУ. У всіх інших випадках суддя зобов’язаний брати участь у розгляді справи під загрозою дисциплінарної відповідальності. Конституційне провадження може тривати місяцями і навіть роками і включати десятки засідань. Відсутність судді на заключному засіданні, на якому приймається остаточне рішення у справі, зовсім не означає, що такий суддя не брав участі у розгляді цієї справи. Суддя може бути у відрядженні, на лікарняному або з інших поважних причин бути відсутнім на заключному засіданні – але це не означає, що суддя не брав участі у розгляді справи, і не повинен бути зазначеним в тексті рішення в цій справі. У будь-якому випадку такий суддя є та залишається у складі Сенату, що прийняв рішення, і є суддею, який розглядає справу в Сенаті – тобто він безумовно повинен вказуватись у складі суддів Конституційного Суду, які розглядали справу.
Скажімо, суддя може бути присутнім на трьох засіданнях сенату з умовних семи, на яких розглядається конституційна скарга, надавати свої аргументи чи обговорювати позицію судді-доповідача, але бути відсутнім на заключному засіданні, коли у справі ухвалюється остаточне рішення. Чи може вважатися такий суддя суддею, який розглядав справу в Сенаті? Безумовно так.. Тобто, підкреслюю, відсутність судді під час заключного голосування не виводить його зі складу "суддів, які розглядали справу" – тобто тих суддів, які повинні бути зазначені та перелічені в тексті рішення КСУ.
Але найважливіший момент – кількість суддів, що розглядають справу у складі Сенату, є критичним фактором для визначення кількості голосів, необхідних для прийняття рішення у справі.
Згідно з частиною одинадцятою статті 67 Закону про КСУ, "Рішення Суду у справі за конституційною скаргою є ухваленим, якщо за це проголосували щонайменше дві третини суддів Конституційного Суду, які розглядають справу в Сенаті". При цьому я додатково звертаю увагу на те, що мова йде не про суддів, присутніх на заключному засіданні у справі, а про всіх тих суддів, які здійснювали її розгляд, тобто були "суддями, які розглядали справу". Кількість присутніх важлива для визначення кворуму, тобто того, чи є достатньою кількість суддів для проведення засідання і прийняття – під час проведення такого засідання – певного рішення. Однак в тих випадках, коли законодавець мав на увазі кількість голосів від числа суддів присутніх на засіданні, він прямо про це вказує – як наприклад, у частині третій статті 67, в якій йдеться про те, що "Ухвала Сенату є постановленою, якщо за це проголосувала більшість суддів Конституційного Суду, які беруть участь у засіданні". Очевидно пряме та недвозначне правило, чи не так?
Закон каже про те, що "суддями, які розглядали справу" має бути весь чинний склад Сенату, за винятком тих суддів, щодо яких застосований відвід чи які взяли самовідвід, і тому – і лише з цієї причини – їх можна розглядати як таких, що не брали участь у розгляді відповідної справи Сенатом.
В цьому сенсі логіка законодавця у Законі про КСУ є досить чіткою та очевидною. В іншому випадку рішення могли б прийматися чотирма суддями. Наприклад, якщо троє з дев’яти суддів сенату у відрядженні, відпустці чи на лікарняному, решта шість суддів збираються на засідання і приймають рішення чотирма голосами. Задля запобігання такого сценарію Закон про КСУ встановлює імперативну вимогу про дві третини від всіх суддів, що розглядають справу в Сенаті. Тобто якщо шість суддів зібралися, то рішення мають підтримати всі шість.
Як зазначалося, у Другому Сенаті залишилось лише 8 суддів. Дві третини від восьми дають 6 голосів – пропорція ((8/3)х2) становить 5,33, але оскільки Закон про КСУ оперує критерієм "щонайменше дві третини" від числа "суддів, які розглядають справу в Сенаті", то кількість голосів суддів, необхідних для прийняття рішення у складі Другого Сенату, становить ті самі 6 голосів. Лише якщо кількість суддів, що входять до складу Сенату, є меншою, то і кількість голосів може бути меншою. Тобто якщо у складі Сенату, скажімо, сім суддів – то для винесення рішення достатньо буде голосів 5 суддів.
Згідно повідомлень у медіа, рішення у справі Запорізького заводу феросплавів було прийняте п’ятьма голосами. Якщо це так, то таке голосування, такою кількістю голосів, відверто порушує імперативну вимогу Закону про КСУ щодо кваліфікованої більшості голосів, необхідних для прийняття рішення Сенатом.
Однак ЗМІ можуть помилятися. КСУ має можливість пояснити скільки суддів насправді віддали свої голоси за це рішення, аби розвіяти всі сумніви щодо того, що воно було прийняте без порушення імперативних вимог Закону про КСУ і Конституції. Так само, не зайвим буде пояснити, чому і на яких підставах суддя Сліденко не був згаданий в тексті рішення КСУ (або був виключений зі складу суддів, які розглядали справу).
Неприйнятна прийнятність
Нажаль, тексту конституційної скарги досі все ще немає у відкритому доступі. Але той опис заявлених в ній аргументів, які наведені в рішенні КСУ, дає підстави поставити під сумнів вже навіть саму обґрунтованість прийняття її до розгляду.
Поясню чому.
Як слідує з тексту рішення, винесеного КСУ, Запорізький завод феросплавів оскаржив положення Закону про НАБУ як таке, що не відповідає статті 8, частині другій статті 19 (Розділ І Конституції), а також частині першій статті 62 (Розділ ІІ), та частинам першій та другій статті 124 (Розділ VIII) Конституції України.
Ідея конституційної скарги полягає в тому, що вона має захищати права і свободи, гарантовані Конституцією. Це конституційне право на конституційну скаргу таке ж саме, як і право на справедливий суд чи, врешті, право звернутись до Європейського Суду з прав Людини (ЄСПЛ).
Отже особа, яка звертається з конституційною скаргою за захистом своїх прав, має в ній вказати, як саме або яким чином порушені саме ті її права і свободи, які закріплені в Розділі ІІ Конституції (стаття 55 Закону про КСУ).
Коротко кажучи, Закон про КСУ вимагає від скаржника показати та обґрунтувати неконституційність закону України (його окремих положень) із зазначенням того, яке з гарантованих Конституцією України прав людини зазнало порушення внаслідок застосування закону, тобто показати зв’язок стверджуваного порушення з його індивідуальними правами, які гарантовані Розділом ІІ Конституції України.
Відповідно, скарга не може зводитись до оскарження, в абстрактному сенсі, компетенції деяких державних органів чи установ.
Які права і свободи скаржника, гарантовані Конституцією, порушувались правом НАБУ звернутися до суду про визнання правочинів недійсними?
Наразі – без доступу до повного тексту конституційної скарги скаржника – це залишається невідомим.
Як вбачається з стислого викладу вимог скаржника, викладених в тексті рішення КСУ, суб’єкт права на конституційну скаргу висунув досить абстрактні вимоги щодо неконституційності положення Закону про НАБУ. Єдина гіпотетично можлива підстава для подання конституційної скарги (та визнання її прийнятною) – частина перша статті 62 Конституції України, яка вимагає доведення, в порядку судового розгляду справи, винуватості особи у вчиненні кримінально-караного правопорушення (зі всіма наслідками, які можуть настати для особи після вчинення такого підтвердженого судом порушення) – взагалі не розглядалась Конституційним Судом.
«Тут читаєм, тут не читаєм, тут рибу загортаєм»
Неконституційність положення Закону про НАБУ Другий Сенат вивів з невідповідності положень пункту 13 частини 1 статті 17 Закону про НАБУ (який визнає за НАБУ, в загальному сенсі, повноваження "подавати до суду позови про визнання недійсними угод у порядку, встановленому законодавством України"), положенням статті 131-1 Конституції України.
Ця стаття Конституції стосується повноважень органів прокуратури і вона визнає за ними (у вигляді вичерпного переліку) три такі категорії повноважень: (1) підтримання публічного обвинувачення в суді; (2) організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; та (3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
З точки зору Конституційного Суду, реалізація НАБУ повноважень щодо «визнання недійсними договорів» становить собою одну з форм представництва держави. І в цьому сенсі повноваження органів прокуратури та НАБУ, вірогідно, можуть перетинатись. З таким підходом КСУ важко не погодитись. Погодитись важко з іншим – а саме з тим, як КСУ інтерпретував повноваження органів прокуратури здійснювати представництво інтересів держави, а також умови та підстави його здійснення.
На думку Другого Сенату, Основний Закон України не наділяє Верховну Раду України як єдиний орган законодавчої влади в Україні, правом делегувати конституційні повноваження прокуратури – як державного органу, права та повноваження якого встановлені на конституційному рівні – іншим державним органам поза межами, встановленими конституційними нормами. Іншими словами, Другий Сенат вважає, що представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом, є виключним повноваженням органів прокуратури.
Давайте розбиратися.
Вже в самому тексті статті 131-1 Конституції йдеться про те, що органи прокуратури здійснюють представництво інтересів держави лише у «виключних випадках». Тобто вже саме це положення розглядає здійснення представництва інтересів держави органами прокуратури як свого роду субсидіарне повноваження, і, тим самим, передбачає можливість того, що інші органи також можуть представляти інтереси держави в суді. Закон «Про прокуратуру» розвиває це положення і визначає такі виключні випадки: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ст. 23).
Іншими словами, згідно букви і логіки статті 131-1 Конституції, виключні випадки – це ті можливі ситуації, коли ніхто не захищає інтереси держави, або такий захист є неналежним. Більш того, та сама стаття 23 Закону про Прокуратуру окремо вимагає від прокурора – у разі використання ним повноважень зі здійснення представництва інтересів держави – доведення наявності обставин, з якими Закон пов’язує виникнення в нього такого права. Тобто відсутність компетентного органу або його неефективність. Таким чином це право органів прокуратури аж ніяк не є ані виключним, ані безумовним. Воно виписане в Конституції як субсидіарне, яке має застосовуватись у виключних випадках. Другий сенат КСУ, натомість, розтлумачив це положення так: «виключні випадки» дорівнює «виключні повноваження». Таке прочитання є як мінімум досить дивним.
Конституційне Задзеркалля
Рішення Другого сенату КСУ навидить на досить сумні роздуми. Тому, завершуючи, хочу навести діалог з «Аліси в Задзеркаллі» Льюїса Керролла, який досить влучно характеризує підхід Другого сенату (Л.Керрол. Аліса в Задзеркаллі / пер. Валентина Корнієнка. К. 2001, с. 79-80):
«- Не розумію, до чого тут «слава»! - спитала Аліса.
Шалам-Балам зневажливо всміхнувся.
- І не зрозумієш... поки я тобі не розжую. А розуміти це треба так: «Ось тобі коронний, карколомний аргумент!»
- Але ж «слава» не означає «коронний, карколомний аргумент»! - заперечила Аліса.
- Коли я вживаю якесь слово, - майже глузливо проказав Шалам-Балам, - воно означає те, що я хочу - не більше й не менше...
- Питання в тому, - сказала Аліса, - чи змусите ви слова означати все те, що вам заманеться.
- Питання в тому, - сказав Шалам-Балам, - хто над ким має панувати. І все!»
Погляди, висловені в цьому блозі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково співпадають з позицією Координатора проектів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.