Зараз є слушний момент без емоцій поглянути на те, що відбувається у цій сфері, вивчити урок першого відкритого конкурсу до найвищої судової інституції країни. Тим більше, що сам процес ще не завершений і останнє слово має сказати Вища рада правосуддя, яка може погодитися, а може і ветувати окремих кандидатів на посаду судді Верховного Суду.
Президент вже високо оцінив роботу ВККС і результати конкурсу. Активна громадськість і неурядові організації виступили з критикою і гострими коментарями. Істина, мабуть, лежить десь посередині. Всі кандидати, з якими довелося поспілкуватися, відзначають високий рівень організації конкурсу, починаючи з прийому документів і закінчуючи співбесідами. І тут слід віддати належне керівництву і апарату ВККС, які зробили титанічну роботу.
Слід визнати, що конкурс був безпрецедентним, а результат достатньо адекватним в цілому. Але ані безпрецедентність, ані адекватність не означають бездоганність. Певною мірою з точки зору зовнішнього спостерігача конкурс до Верховного Суду та дискурси навколо нього нагадують низку цікавих парадоксів, якщо вважати парадоксом ситуацію, що може існувати в реальності, але не має логічного пояснення, або твердження, що на перший погляд виглядає обґрунтованим, але веде до протиріччя або логічно неприйнятних висновків.
Парадокс Фермі або новий Верховний Суд
120 кандидатів оголошені. З них 94 (78 %) кандидатів - судді або судді у відставці, включаючи 6 суддів діючого Верховного Суду України, 49 суддів вищих спеціалізованих судів, 27 суддів апеляційних судів і 12 суддів місцевих судів. 17 кандидатів (14 %) дібрано з числа науковців-правників, лише 9 кандидатів (8 %) – з адвокатів.
З цього числа 30 кандидатів (25%), яких ВККС рекомендуватиме призначити до нового Верховного Суду, отримали негативні висновки від Громадської ради доброчесності. З одного боку це певний показник, трактувати який можна двояко: стакан наполовину повний чи наполовину порожний. Але за цими даними втрачається увага до інших кандидатів у списку, а там є «достойники», яких оминула (свідомо чи несвідомо) своєю увагою ГРД.
До речі, якщо поглянути на кандидатів з негативним висновком, їх можна поділити на дві категорії. Перші і, мені здається, їх досить багато, отримали висновок, скажімо так, не зовсім заслужено. Наприклад, Лариса Мороз, або Алла Лесько. Кандидатури другої категорії дійсно викликають питання. Але, мені здається, що кандидати з першої категорії будуть найсумліннішими суддями Верховного Суду, пройшовши ордалії конкурсу, публічної уваги і обговорення. Зараз в силу публічної уваги перед ними стоїть виклик довести своєю діяльністю і поведінкою доброчесність. Це людська психологія, і час покаже, наскільки цей висновок вірний.
По суті, що відбулося. Відбулося оновлення вищої судової інстанції за рахунок суддів нижчих судів. Добре це чи погано, покаже час. Таке в історії відбувалося – судові реформи Франьо Туджмана у Хорватії початку 90-х. Але Україна – не Хорватія, а Верховний суд Хорватії – не Верховний Суд України.
Чому так сталося? Закон «Про судоустрій і статус суддів» 2016 року побудований на чіткій перевазі (clear bias) для діючих суддів. Навіть при подачі документів суддями було набагато легше, аніж іншим категоріям кандидатів, які повинні були доводити документами кожен рік свого стажу, ходити по архівам, судам, вишукуючи відповідні підтвердження, що не слугувало жодній розумній меті, якщо метою реформи є якісне оновлення суддівського корпусу за рахунок професійних і доброчесних кадрів.
По-друге, двері, хоча і зі скрипом, були відкриті лише для судових адвокатів і науковців з ВНЗ (лише у грудні 2016 року були внесені зміни щодо співробітників наукових установ, але поїзд вже пішов). В чому тут проблема? Проблема в якості як науки в Україні, так і адвокатської професії. Класична корупція в судах (на відміну від політичної) не можлива без адвоката. А такі підходи, звичайно, не сприяють особистому зростанню у професійних навичках.
Слід зробити застереження, що ці міркування ніяким чином не стосуються всіх адвокатів, що пішли на конкурс. Це констатація феномену, а не характеристика.
На початку конкурсу багато людей дивувалося, чому подалися так мало справжніх спеціалістів з приватної сфери, що користуються авторитетом і є професіоналами. І відповідь не тільки в тому, що не вірили. Багато не могли. Юрист у приватній сфері протягом останніх п’ятнадцяти років завжди повинен був вибирати – приймати правила гри судової системи, або відмовитися від судової практики, зосередившись на юридичному консалтингу і послугах, та звести такі контакти до необхідного мінімуму. Тому багато професійних юристів обрали цей шлях задля збереження своєї репутації, ї їм Закон закрив доступ до Верховного Суду.
Логіка законодавця, здається, полягала у тому, що суддями мають бути люди, які мають судовий досвід, і в ідеалі це вірно, але не в українських реаліях, нажаль. З іншого боку, беручи до уваги багаторівневий процес конкурсу, який мав встановити відповідність критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, штучно обмежувати доступ до нього формальними вимогами для людей поза судової системи не було сенсу. Чим менше формальних критеріїв і чим складніший конкурс, тим більше компетентних, етичних і доброчесних людей до нього потрапили б. Тому положення Закону в цій частині є досить сумнівними, а результати конкурсу щодо кількості людей з поза системи – показовими.
Парадокс Кондорсе або робота над помилками
Конкурс до Верховного Суду був безпрецедентно відкритим. Але безпрецедентність не означає достатність. Так, мотиви рішення ВККС про недопуск до участі у конкурсі кандидатам не повідомлялися, а самі рішення не оприлюднювалися. Лише на письмовий запит самої такої особи. Як не були оприлюдненні мотиви незгоди ВККС з негативними висновками ГРД. Досі незрозумілі мотиви встановлення різних прохідних балів для кандидатів у різні касаційні суди.
Мабуть, немає сенсу повторювати, що проведення конкурсу супроводжувалося подіями і ситуаціями, що давали підстави і громадськості, і медіа говорити про маніпуляції. Хочу зупинитися на двох таких моментах, а саме:
- відмінні прохідні бали за результатами відбіркового іспиту (тестування) для різних касаційних судів (по 60 для цивільного, адміністративного і господарського і 54 для кримінального), та також відмінні мінімально допустимі бали за виконання практичного завдання (по 65 для кримінального та цивільного, 67 для адміністративного та 70 для господарського касаційних судів);
- зміна порядку обчислення результатів першого етапу, коли 29 березня 2017 року ВККС прийняла рішення, допустивши до участі в конкурсі кандидатів, які набрали певний сумарний бал за анонімне письмове тестування і виконання практичного завдання.
Більшість з цих моментів на повірку зовсім не вказують на якісь сумнівні речі у конкурсі, а скоріше є проблемами формулювань Закону «Про судоустрій і статус суддів». Так ст. 85 не містить вказівки на мінімально допустимий бал за результатами іспиту на відміну від ст. 78, яка вказує, що такий бал не може бути меншим за 75% максимально можливого балу відповідного кваліфікаційного іспиту. Чи можна посилатися на ст. 78 для визначення такого балу та чи вправі була ВККС встановити такий бал своїм рішенням – питання дискусійне. Але визначаючи мінімальний бал для кваліфікаційного іспиту в рамках загальної процедури добору на посаду судді, законодавець навряд чи мав на увазі, що для конкурсу до Верховного Суду такий бал може бути встановлений ВККС на нижчому рівні. Навіть (або тим більше) враховуючи зміст та складність такого іспиту з урахуванням принципів інстанційності та спеціалізації.
Рішення від 29 березня 2017 року, яким нібито було повернуто до конкурсу 44 кандидата, насправді ґрунтується на чіткому приписі Закону «Про судоустрій і статус суддів»: ст. 85 дійсно об’єднує складення анонімного письмового тестування та виконання практичного завдання в один етап кваліфікаційного оцінювання, за результатами якого ВККС ухвалює рішення щодо допуску до іншого етапу кваліфікаційного оцінювання. Тому, якщо розібратися, у цій ситуації ВККС поступила у відповідності до положення Закону «Про судоустрій і статус суддів».
Парадокс Бертрана або Громадська рада доброчесності
Останні місяці конкурсу, коли ГРД почала видавати негативні висновки, позначилися розгортанням в медіа, серед експертної спільноти і в дипломатичних колах цілої кампанії, спрямованої на дискредитацію як самого інституту ГРД, так і її членів. Серед основних закидів у вітчизняному дискурсі (і я говорю лише про пристойні і виважені закиди) були:
- ГРД оцінює судові рішення, винесені кандидатами на посади в Верховному Суді з числа суддів, які не були переглянуті чи скасовані вищими судовими інстанціями;
- ГРД не заслуховує кандидатів, не запитує пояснень щодо інформації та фактів, що їй сталі відомі;
- ГРД послуговується сумнівними джерелами інформації;
- ГРД не має чітких критеріїв для оцінки доброчесності кандидатів і діє навмання;
- окремі члени ГРД беруть участь у розгляді інформації і прийняття висновків щодо кандидатів за наявності явного конфлікту інтересів.
З самого початку слід зазначити, що ГРД – дійсно унікальний інститут, аналогів якому в світі немає. Це породжує і досвід, яким можна ділитися, але й несе загрозу критики з боку міжнародних інституцій щодо відповідності міжнародним стандартам (але про це далі). ГРД була створена як глас громадськості у процесі добору суддів. Основна функція Громадської ради – збирати, перевіряти й аналізувати інформацію щодо суддів і кандидатів на посаду судді. Якщо роль ВККС в процесі конкурсу полягає переважно у визначенні компетентності кандидатів, то ГРД досліджує доброчесність в тому сенсі, що чи буде відповідний кандидат у випадку призначення сприйнятий суспільством як достойний Верховного Суду суддя. Тобто мірилом роботи ГРД є забезпечення довіри суспільства як до конкурсу так і до його результатів і, відповідно до нового Верховного Суду.
Говорячи про ГРД, не слід забувати, що це дорадчий орган при ВККС. Остаточне рішення щодо формування рейтингу і списку кандидатів належить ВККС, яка вправі не погодитися з ГРД. Для простоти, роль ГРД можна порівняти з роллю прокурора в кримінальному процесі: ГРД виступає стороною обвинувачення, ВККС в ролі судді, а кандидат – в ролі сторони захисту. Якщо обвинувачення не переконливе, а захист навів достатньо аргументів для спростування обвинувачення, суд виносить виправдувальний вирок. І питання не в тому, що кандидат доброчесний чи недоброчесний, а в тому, наскільки ГРД впоралася зі своїм завданням, наскільки якісною була стратегія обвинувачення. І тут слідує ще один урок – відкритість ВККС: мотивовані рішення про подолання негативного висновку ГРД мають оприлюднюватись. Суспільство має право знати, чому ВККС не погодилася, а ГРД – вивчати помилки і напрацьовувати практику.
ГРД зробила титанічну роботу, дослідивши усіх кандидатів, що пройшли перший етап конкурсу, а це 382 особи. Так, далеко не всі негативні висновки ГРД були підтримані ВККС. Але не можна стверджувати, що навіть у випадку подолання негативного висновку ГРД, позиція ГРД не бралася до уваги ВККС при виставленні рейтингу кандидата. Слід в даному випадку розрізняти дві ситуації: висновок ГРД у разі його неподолання кваліфікованою більшістю ВККС означає припинення участі у конкурсі, тобто особа не відповідає критеріям професійної етики і доброчесності і з цим погоджуються і ГРД і ВККС, але у випадку, якщо висновок ГРД не є достатньо переконливим щодо невідповідності цим критеріям, ВККС вправі його відходити, відобразивши певні його моменти при виставленні рейтингу кандидата. І виставлені рейтинги вказують, що цей останній підхід також був застосований ВККС.
Разом з тим, громадські активісти, так би мовити, не на тих дивляться у списку, а по-друге, майновий стан кандидатів був цікавим, але не єдиним елементом, що привертав увагу зовнішніх спостерігачів за пристрастями, що вирували навколо конкурсу до Верховного Суду. І тут виникають питання і до роботи ГРД і до роботи оновленої після Революції Гідності ВККС. Тим більше говорити, що всі 30 кандидатів з негативними висновками недоброчесні – свідома маніпуляція. Не всі. Так само як і говорити від зворотного про решту 90 кандидатів.
Що стосується оцінки судових рішень, дійсно ніхто не може оцінювати конкретні судові рішення, крім судів вищих інстанцій. Але коли мова йде про кандидата на посаду судді Верховного Суду з числа суддів, ми не повинні забувати, що результатом роботи судді є його чи її рішення. Легітимність (я не кажу про законність – цим опікуються, дійсно, вищі суди) такої роботи залежить від сприйняття суспільством її результатів. З такої точки зору ГРД дійсно не в праві оцінювати окреме судове рішення, але судову діяльність кандидата в цілому, включаючи і сприйняття і оцінку з боку суспільства – повинна. Адже її функція – сприяти формуванню суспільної довіри до нового Верховного Суду в рамках цього конкурсу. Якщо суддя сліпо слідує букві закону, забуваючи про його дух, то чи буде він здатен відправляти правосуддя у найвищій судовій інстанції країни? Іншими словами, чи відповідає це професійній етиці судді в демократичному суспільстві?
Не всі негативні висновки ГРД можна сприймати як оцінку суддівської діяльності кандидата з точки зору легітимності та суддівської етики. Деякі дійсно базуються на неприпустимій оцінці окремого рішення (рішень). І якщо ВККС, долаючи вето ГРД, керувалася цим міркуванням, до комісії не можна ставити претензії. Це той урок, який має засвоїти ГРД. Але, на мою думку, заперечувати можливість оцінки діяльності кандидата на посаді судді означає штучно обмежити ГРД у її і так обмежених можливостях.
Не можна недооцінити самовідданість членів ГРД. Маючи роботу, сім’ю, беручи участь у громадському житті, ці люди знаходили сили і час вишукувати, аналізувати і обробляти великі масиви інформації про кандидатів на посаду судді Верховного Суду, працюючи на громадських засадах без будь-якої зовнішньої допомоги і підтримки. Однак не всі витримали це навантаження. Не зовсім добровільні відставки серед членів ГРД також вказали на проблему, над якою ГРД має замислитись, а саме забезпечення етичності і моральних якостей в своїх рядах. Громадськість покладала і покладає значні надії на ГРД у очищенні суддівського корпусу, а це в свою чергу ставить високу планку для її членів щодо етичних стандартів та питання конфлікту інтересів. І це ще один урок, який має вивчити ГРД. Особливо щодо конфлікту інтересів, який залишається слабким моментом у діяльності ГРД і може спрацювати як бомба сповільненої дії, що потенційно може вплинути на легітимність і ГРД, і конкурсу до Верховного Суду. Тому практикуючі юристи (адвокати) не можуть брати участь у процесі оцінювання суддів як члени ГРД.
Щодо наявності чітких критеріїв професійної етики та доброчесності, цей закид є, на мою думку, частково валідним. Блаженний Августин якось сказав: «Я не можу дати визначення Бога, але точно знаю, що таке безбожжя». Дуже важко дати визначення етики і доброчесності. Деякі підходи в висновках ГРД дійсно грішать надто поверхневими узагальненнями та послуговуються сумнівними джерелами інформації. Тому особливий наголос у Висновку щодо Регламенту ГРД, підготовленого в рамках проекту Ради Європи, ставиться на необхідності чітких і заздалегідь встановлених критеріях і стандартах оцінювання суддів, у якому бере участь ГРД. Такі стандарти потрібні і для самої ГРД як захист від політичних впливів, усунення ризиків фаворитизму, упередженості та залежності. Це ж стосується обґрунтованості негативних висновків, які завжди мають базуватися лише на перевіреній інформації. Цей надзвичайно важливий урок також має бути засвоєний. І тут дійсно можна визначити «безбожжя». Крім цього, є ще практичний аспект, про який вже можна сказати: ГРД в деяких випадках дивилося не туди і не на тих, хто вартував би уваги (і я сподіваюся, що це було несвідомо,). Можливо цього не сталося б за наявності критеріїв і методології.
Але нюанс негативного дискурсу проти ГРД полягає дещо в іншому. ГРД є невід’ємною частиною нового конкурсу до нового Верховного Суду. Делегітимація ГРД матиме невиправні наслідки для конкурсу в цілому. Навіть «токсичний» імідж ВККС, що формується і розганяється в соціальних медіа і деяких ЗМІ, є менш шкідливим для конкурсу до Верховного Суду і самої нової судової інституції, ніж руйнування суспільної довіри до ГРД.
Парадокс імплікації або перехідне правосуддя і проблеми судової реформи
Небезпека делегітимації ГРД походить не тільки зсередини. Наші європейські колеги досить скептично ставляться до ГРД як інституту, вважаючи, що цей орган не відповідає європейським стандартам. Відповідно до таких стандартів, з метою захисту незалежності судочинства індивідуальне оцінювання має проводитися насамперед суддями, що убезпечить процедуру від зовнішнього неналежного впливу. Повноваження ГРД виходять за межі повноважень суто дорадчого органу і дозволяють їй суттєво впливати на результати оцінювання шляхом, фактично, накладання вето на позитивну оцінку певного судді з боку ВККС, а це означає, що процедура оцінювання вже не повністю належить до компетенції органу суддівського самоврядування.
І наші європейські колеги мають рацію. Якби мова йшла про судову реформу поза українським контекстом, якби не було Революції Гідності, а до того скочування України у прірву мафіозного авторитаризму, утворення ГРД у тому вигляді, в якому він запроваджений Законом «Про судоустрій і статус суддів» явно йшло би всупереч європейським стандартам. Але є український контекст, була Революція Гідності, яка коштом життя Небесної сотні, відвернула країну від прірви.
В чому проблема реформи? По-перше, судова реформа, прийнята навіть кількома годинами раніше за конституційну, стала результатом політичних компромісів і домовленостей, про що свідчать деякі на перший погляд алогічні і суперечливі речі в тексті Закону «Про судоустрій і статус суддів». На мета-рівні це був компроміс між революційним і еволюційним шляхами реформи, між легітимністю і революційною доцільністю.
Що ми отримали на виході? На виході ми отримали класичний режим правосуддя перехідного періоду (transitional justice), але одягнений у шати перманентності. Згідно загальноприйнятого в міжнародному дискурсі розуміння, правосуддя перехідного періоду включає заходи судового і позасудового характеру, спрямовані на подолання наслідків авторитарних і тоталітарних режимів, які запроваджуються під час переходу від політики насильства і репресій до суспільної стабільності на основі принципів демократії і верховенства права і обумовлені потребою у відбудові суспільної довіри, полагодженні зламаної судової системи і розбудові демократичної системи урядування.
Саме з такого кута зору, на моє переконання, слід розглядати реформу. Очищення суддівського корпусу, усунення політичних впливів, покращення якості відправлення правосуддя судами – ці цілі, проголошені ще у часи Майдану 2014 року, повністю укладаються у концепцію правосуддя перехідного періоду.
Ще у 2014 році на питання західних дипломатів про те, що відбувається в постреволюційній Україні, я відповідав, що суспільство і держава живе принаймні у п’яти однаково валідних реальностях: реальність Печерських пагорбів, тобто державного апарату, реальність активної частини соціальних медіа, реальність, сформована українськими ЗМІ, реальність, сформована російським ЗМІ, суб’єктивна повсякденна реальність кожного. Судову реформу також загнали у декілька вимірів однаково валідних реальностей, створивши парадокс кота Шрьодінгера.
У цю пастку перманентності правосуддя перехідного періоду потрапляють і наші європейські колеги, які майже одностайні у своїх рекомендаціях щодо перегляду ролі ГРД та, навіть, її ліквідації, як такої, що не відповідає європейським стандартам.
Європейські стандарти правосуддя не є річчю в собі, вони служать більш глобальній меті — забезпеченню реалізації цінностей демократичного суспільства, побудованого на принципах верховенства права, поваги до прав людини, належного врядування. Такі стандарти, вибудовані на європейській правовій традиції, що сягає глибини двох тисячоліть, втілені в національних конституціях, конституційній юриспруденції європейських держав і дистильовані, якщо можна так висловитися, в численних міжнародно-правових і політичних документах, зокрема в зобов’язаннях, узятих у рамках ОБСЄ, документах Ради Європи, практиці Європейського суду з прав людини, Венеціанської комісії.
Дотримання цих стандартів має правити за стратегічну мету судової реформи. Але оцінювати судову реформу, розпочату у режимі правосуддя перехідного періоду, відповідно до чітких і жорстких рамок таких стандартів було б великою помилкою.
Парадокс кота Шрьодінгера або що далі?
«Нами рухає недовіра. Українці не вірять владі, не вірять співгромадянам, а головне — не вірять в себе». У цьому вислові Святослав Вакарчук виніс вердикт нашому суспільству. Фатум недовіри тяжіє над нашим суспільством. І конкурс до Верховного Суду, нажаль, не став винятком. Думаю, що поглянувши на результати, на список, що надійде до Вищої ради правосуддя, слід все ж таки визнати, що за останні дев’ять місяців судова систему зазнала карколомних перетворень. Вони не вилилися в якісь законодавчі акти, в утворення якихось інституцій. Відбувся тектонічний зсув в свідомості суддівського корпусу. Судді зрозуміли, що знаходяться під пильним оком громадськості, яка отримала важливий інструмент впливу на закриту суддівську корпорацію. Виник такий собі chilling effect, що спонукатиме суддів пильніше слідкувати за своєю поведінкою і в судовій залі і поза її межами. І, сподіваюсь, розпочався довгоочікуваний процес самоочищення суддівського корпусу.